La newsletter Sémaphores - Février 2023 - 02

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Présomption de démission en cas d’abandon de poste : nouveau casse-tête des DRH ou solution pragmatique face à un phénomène de « ghosting » qui serait en augmentation constante ?

La newsletter Sémaphores - Février 2023 - 02

La loi 2022-1598 du 21 décembre 2022, dite loi « Marché du travail » a été publiée au JO du 22 décembre 2022, après que le Conseil constitutionnel a déclaré l’ensemble du texte conforme à la Constitution.

Cette loi comporte diverses mesures sociales mais celle susceptible d’impacter le plus les services RH est sans conteste la présomption de démission en cas d’abandon de poste par le salarié.
À noter que l’entrée en vigueur de cette mesure est subordonnée à la publication d’un décret, non paru à la date de rédaction de cet article, soit le 11/01/2023.

Qu’est-ce que l’on entend par « abandon de poste » ?

L’abandon de poste n’est pas défini par la loi.
On considère qu’il y a abandon de poste :

  • soit lorsque le salarié qui est à son poste de travail le quitte brusquement sans autorisation préalable ;
  • soit lorsque le salarié ne se rend plus à son travail et ne justifie pas son absence auprès de son employeur.

La jurisprudence reconnaît que l’abandon de poste peut justifier le licenciement du salarié, éventuellement pour faute grave (Cass. Soc. 18 novembre 2009, n° 08-43.473).

Par ailleurs, la Cour de cassation considère également, depuis longtemps, que l’abandon de poste ne saurait caractériser une « volonté claire et non équivoque du salarié de démissionner » (Cass. Soc., 17 novembre 2009, n° 98-42.072).
Le nouvel article L. 1237-1-1 du Code du travail change la donne.

L’abandon de poste, nouveau phénomène social ?

Ce que certains dénomment le « ghosting » – en référence à un article du Washington Post paru en 2016 et intitulé avec humour «Workers are ghosting their employers like bad dates» pour désigner l’employé « fantôme » qui abandonne son poste du jour au lendemain sans prévenir son employeur et en restant injoignable – serait en « en augmentation constante » selon Carole Grandjean, Ministre déléguée chargée de l’Enseignement et de la Formation professionnels. Toutefois, aucune statistique ne permet de l’affirmer, aucune étude d’impact n’ayant été réalisée à ce sujet et aucun chiffre n’existant à ce stade pour chiffrer cette tendance supposée.

Selon le ministre du Travail Olivier Dussopt, ce nouveau mécanisme de présomption de démission en cas d’abandon de poste corrigera «une faille» en termes de droit à assurance-chômage. En effet, en l’état, « un salarié qui procède à un abandon de poste a accès à des conditions d’indemnisation plus favorables qu’un salarié qui démissionne ».

C’est dans ce contexte que le législateur a souhaité intervenir pour limiter les perturbations engendrées dans les entreprises par les abandons de poste et pour que les salariés qui y ont recours puissent être exclus des règles d’indemnisation chômage. Il a ainsi été retenu qu’il n’est pas souhaitable qu’un salarié licencié à l’issue d’un abandon de poste dispose d’une situation plus favorable en matière d’assurance chômage qu’un salarié démissionnaire non indemnisé.

Le nouvel article L 1237-1-1 du Code du travail a ainsi clairement pour objectif de limiter le recours des salariés à l’abandon de poste et de mettre un terme à cette forme « d’auto-licenciement » en les excluant de l’indemnisation chômage.

Quel mode opératoire pour la mise en œuvre de la présomption de démission en cas d’abandon de poste ?

Jusqu’à présent, un salarié qui avait abandonné son poste pouvait être sanctionné pour ce motif mais l’employeur ne pouvait en aucun cas y voir une démission. En pratique, si le salarié mis en demeure ne justifiait pas son absence ou ne reprenait pas son travail, l’employeur était généralement contraint de le licencier, éventuellement pour faute grave.

La loi « Marché du travail » change la donne en créant, sous conditions, une présomption de démission lorsqu’un salarié abandonne volontairement son poste et ne reprend pas le travail.
À noter toutefois que cette présomption ne s’appliquera pas aux salariés ayant notamment quitté leur poste pour des raisons de santé ou de sécurité ou pour faire grève.

Ainsi, en cas d’abandon de poste du salarié, la loi impose désormais à l’employeur de mettre en demeure son salarié de reprendre son poste. Dans ce courrier, l’employeur doit demander au salarié de justifier son absence et de reprendre son poste dans un délai qu’il a fixé mais qui ne pourra être inférieur à un minimum fixé par un décret en Conseil d’État à paraître.
Passé le délai indiqué dans le courrier, le salarié sera présumé avoir démissionné.

Quelles conséquences pour le salarié ayant abandonné son poste ?

Le salarié ayant abandonné volontairement son poste sera présumé démissionnaire. En principe, il ne pourra donc pas bénéficier de l’indemnisation chômage. Toutefois, la présomption de démission instituée n’est qu’une présomption simple.
Aussi, le salarié présumé démissionnaire pourra contester la rupture de son contrat de travail en saisissant directement le bureau de jugement du conseil de prud’hommes, lequel se prononcera sur la nature de la rupture et ses conséquences.
Le salarié devra établir que son absence n’est pas un abandon volontaire de poste et qu’elle est justifiée.

Un nouveau dispositif suscitant de nombreuses interrogations pratiques 

Cette nouvelle présomption de démission a suscité, très rapidement, de nombreuses interrogations pratiques d’application, notamment :

  • Le licenciement (pour faute grave) reste-t-il un mode de rupture envisageable ?
    • Selon nous, oui mais la loi et les débats parlementaires sont silencieux sur ce point.
  • Quid du point de départ du délai (l’envoi, la première présentation ou la réception de la lettre) ?
    •  À notre sens et dans l’attente de précisions, notamment dans le cadre du décret à paraître, ce délai devrait commencer à courir à compter de la date de notification de la mise en demeure.
  • Quid du préavis de démission ?
    • En toute logique, le salarié présumé démissionnaire devrait être tenu d’exécuter un préavis, comme tout autre salarié démissionnaire. Toutefois, le point de départ du préavis n’est pas, dans cette hypothèse, clairement fixé par la loi : celui-ci commence-t-il à courir à compter du jour où le salarié a abandonné volontairement son poste ou à compter de l’expiration du délai à l’issue duquel la présomption de démission sera acquise ?
  • Quelles conséquences juridiques pour l’employeur si la présomption de démission est renversée aux Prud’hommes ?
    • À notre sens, le juge devrait requalifier la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse mais rien n’est moins sûr. Le texte est, en effet, laconique sur l’appréciation que ferait le juge de cette procédure et sur les risques qu’encourt l’employeur dans l’hypothèse où la présomption de démission n’était pas retenue in fine par le juge.

Le décret devrait clarifier ces premières interrogations.
En tout état de cause, et dans l’attente de la parution de celui-ci, la présomption de démission ne peut pas encore être appliquée.

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