La loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale, dite « 3DS » a introduit, dans sa partie relative à la transparence et à l’agilité des entreprises publiques locales, de nouvelles mesures concernant les sociétés d’économie mixtes locales (SEML) et leurs sociétés contrôlées. Les dispositions de cette loi prévoient notamment[1] :

• Un contrôle politique renforcé au moment de la constitution de ces sociétés contrôlées ou lors des prises de participations ;
• La représentation des élus ;
• La nomination de commissaires aux comptes ainsi que le renforcement de leur rôle.

1- Périmètre de la nouvelle obligation de nomination d’un CAC

1.1- Filiales contrôlées

L’article 211 de la loi 3DS a complété l’article L.1524-8 du Code général des collectivités territoriales par quatre nouveaux alinéas organisant la mission du commissaire aux comptes dans les sociétés d’économie mixte et les entités qu’elles contrôlent.

Les deux premiers alinéas de cet article portent sur l’obligation de désignation de commissaire aux comptes, en vigueur depuis le 1^er août 2022, ont désormais la rédaction suivante :

« Par dérogation à l’article L. 225-218 du code de commerce, les sociétés d’économie mixte locales sont tenues de désigner au moins un commissaire aux comptes [2]. Cette obligation s’applique également aux sociétés contrôlées, au sens de l’article L. 233-3 du même Code, par des sociétés d’économie mixte locales. En l’absence d’une telle obligation pour les sociétés non contrôlées, les collectivités territoriales et les groupements actionnaires peuvent subordonner l’accord requis en application de l’avant-dernier alinéa de l’article L. 1524-5 du présent Code à la désignation d’un commissaire aux comptes. Un même commissaire aux comptes peut être désigné en application des deux premières phrases du présent alinéa. »

Le CGCT introduit donc une obligation de désignation d’au moins un commissaire aux comptes :

• Systématiquement, dans les sociétés contrôlées par les SEM au sens de l’article L233-3 du Code de commerce.
  On peut noter à cet égard que l’article susmentionné vise spécifiquement les sociétés, ce qui exclut du périmètre les groupements d’intérêts économiques quand même la participation de la SEM à de telles entités demeure soumise à l’autorisation préalable des collectivités locales en vertu de l’article L1524-5.

• Dans certains cas, dans les sociétés non contrôlées par les SEM dès lors que l’autorisation de réaliser la prise de participation donnée par les collectivités locales l’aura prévu.

Périmètre pour la désignation d’un CAC – Ce qu’il faut retenir

• De façon obligatoire pour les sociétés contrôlées au sens du Code de commerce :

1. Indépendamment de leur forme juridique : sociétés commerciale ou société civile ;
2. Sans condition de taille (par dérogation au droit commun des sociétés );
3. Indifféremment de l’existence ou non de comptes consolidés ;
4. Dès lors qu’elles sont contrôlées par la SEM, au sens de l’article L233-3 du Code de commerce.

• De façon facultative et si cela a été décidé par les collectivités pour les sociétés non contrôlées.

1.2- Qu’est-ce qu’une société contrôlée ?

L’article L233-3 du Code de commerce [3] prévoit 4 critères ou situations définissant le contrôle exclusif d’une société sur une autre :

• Détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote,
• Disposition de la majorité des droits de vote en vertu d’un pacte d’actionnaire ou en vertu d’un accord,
• Détermination de fait des décisions des assemblées générales,
• Disposition du pouvoir de nomination des organes de direction et d’administration.

En outre, le Code de commerce établit une présomption de contrôle exclusif si la fraction des droits de vote détenue est supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire n’en détient une fraction supérieure.

Enfin, le Code de commerce reconnaît la notion de contrôle conjoint exercé par deux ou plusieurs personnes agissant de concert.

Le contrôle doit être apprécié en fonction des droits de vote, et non de la quotité d’actions détenues. Il convient donc de prendre en compte les cas particuliers résultant des statuts, de la structuration du capital ou de l’analyse des détentions effectives : droits de vote double, actions de préférence sans droit de vote, actions d’autocontrôle, participations croisées…

L’appréciation des détentions indirectes repose sur le principe que toute participation détenue par une société contrôlée est considérée comme détenue indirectement par la société qui la contrôle, même si elle est inférieure à 10 %. Le contrôle indirect est ainsi déterminé en fonction d’une chaîne ininterrompue de contrôles successifs, et non pas en procédant au produit des participations.

Dès lors, une société est considérée comme exerçant le contrôle d’une autre, même si elle ne détient aucune participation directe dans cette société, si les sociétés qu’elle contrôle disposent ensemble de participations dont l’adjonction est suffisante pour caractériser le contrôle.

>> Précisions sur le contrôle conjoint :

Deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu’elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale.

Le contrôle conjoint est ainsi un partage du contrôle d’une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d’associés ou d’actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord. Cette disposition concerne en particulier les filiales communes, les sociétés de services communs, les sociétés en participation…

L’ANC précise que cette forme de contrôle suppose, d’une part, un nombre limité d’associés, aucun n’étant susceptible d’exercer à lui seul un contrôle exclusif, d’autre part, un accord prévoyant l’exercice du contrôle conjoint sur l’activité de la société exploitée en commun.

Enfin, il peut y avoir contrôle conjoint d’une société par deux actionnaires agissant de concert même si l’un d’eux dispose d’une fraction de droits de vote qui, en l’absence d’un tel accord, lui permettrait de déterminer seul les décisions des assemblées générales de cette société.

Notion de contrôle – Ce qu’il faut retenir

La nouvelle obligation concerne les filiales contrôlées de manière directe ou indirecte. La notion de contrôle porte sur le contrôle exclusif, ou conjoint et s’apprécie au regard des droits de vote. Dans le contexte spécifique des SEM, l’existence de pactes d’actionnaires ou assimilés constitue ainsi une pratique courante qu’il conviendra d’intégrer dans l’appréciation de la notion de contrôle.

1.3-Illustrations

2-Règles de nomination

Les modalités de nomination du commissaire aux comptes sont globalement similaires à celles applicables à toutes les entités.

Ainsi le principe de la liberté de choix de son ou de ses commissaires aux comptes s’applique aux SEM comme aux entités qu’elles contrôlent. Par ailleurs, et conformément aux règles générales, la loi 3DS a bien précisé qu’un même commissaire aux comptes peut être désigné par la SEM et par les filiales qu’elle contrôle.

Naturellement, le commissaire aux comptes doit être dans une situation où aucune incompatibilité ne l’empêche d’exercer sa mission.

La désignation ne requiert aucune autorisation des organismes de contrôle ou de tutelle. Elle peut être effectuée dans les statuts, au moment de la constitution de la société contrôlée par la SEM, ou par l’assemblée générale ordinaire dans les personnes morales qui sont dotées de cette instance ou par l’organe exerçant une fonction analogue.

La spécificité des sociétés contrôlées par les SEM est qu’elles peuvent, dans certains cas, avoir un statut de pouvoir adjudicateur [4].

Si tel est le cas, la société contrôlée par une SEM doit désigner son commissaire aux comptes dans le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence prévues par le code de la commande publique et des règles et procédures définies en interne.

À cet égard, il convient de rappeler que la Commission des Études Juridiques de la CNCC [5]  a considéré que la nomination du commissaire aux comptes sans respecter la procédure d’appel d’offres était constitutive d’une irrégularité à communiquer aux organes d’administration et de direction et à l’assemblée générale. Une telle nomination est susceptible d’être annulée en application de l’article L820-3-1 du Code de commerce, entraînant la nullité des délibérations de l’assemblée générale de la société.

La désignation du CAC dans les sociétés visées devra se faire à l’entrée en vigueur de cette nouvelle disposition à savoir depuis le 1^er août 2022. Les comptes 2022 clôturés après cette date son donc soumis à cette obligation. En pratique, cela signifie que les sociétés visées clôturant leurs comptes après le 1^er août 2022 devront procéder à la nomination d’un CAC selon les règles précisées ci-avant au plus tard le dernier jour de l’exercice à certifier.

Exemple : Désignation par AG au plus tard le 31 décembre 2022 pur un exercice clos à cette date. La mise en œuvre de cette désignation devra tenir compte des éventuels délais de consultation, le cas échéant.

À cet égard, il convient de rappeler que la nomination du commissaire aux comptes hors délai est constitutive d’une irrégularité à communiquer aux organes d’administration et de direction et à l’assemblée générale. Le défaut de désignation régulière du CAC entraîne par ailleurs la nullité des délibérations de l’assemblée générale de la société.

3-Durée du mandat

La mission prévue pour les sociétés visées par la Loi 3DS est de 6 exercices. La loi ne prévoit pas la possibilité d’une nomination « ALPE » de 3 ans.

Règles de nomination – Ce qu’il faut retenir

Nomination dans les conditions de droit commun (statuts en cas de création, AG ou autre organe exerçant une fonction analogue) au plus tard au dernier jour du 1^er exercice clos soumis à l’obligation (Avant le 31 décembre 2022 si clôture à cette date). Si la filiale est qualifiée de pouvoir adjudicateur, il conviendra de respecter les règles de la commande publique mises en place par l’entité. Possibilité de nommer le CAC de la SEM. Mandat de 6 exercices.

4-Nouvelles obligations des CAC

L’article L. 1524-8 du Code général des collectivités territoriales stipule :

« Par dérogation à l’article L. 822-15 du Code de commerce, le commissaire aux comptes :
1° Signale aux collectivités territoriales et aux groupements de collectivités territoriales actionnaires de la société d’économie mixte locale, à la chambre régionale des comptes et au représentant de l’État dans le département, dans les conditions fixées à l’article L. 823-12 du même code, les irrégularités ou inexactitudes qu’il relève dans les comptes d’une société qu’il contrôle en application des deux premiers alinéas du présent article ;
2° Transmet aux mêmes personnes une copie de l’écrit mentionné au deuxième alinéa de l’article L. 234-1 du Code de commerce. Il informe également ces personnes dans les conditions fixées à l’avant-dernier alinéa du même article L. 234-1. »

4.1-Irrégularités et inexactitudes

>> Obligation de signalement

Le secret professionnel est un des principes fondamentaux que le commissaire aux comptes doit respecter dans l’exercice de ses fonctions. Le CAC ne communique les informations qu’il détient qu’aux personnes légalement qualifiées pour en connaître.

En dehors de la communication aux organes de direction ainsi qu’aux associés ou actionnaires, le secret professionnel du CAC est levé notamment vis-à-vis :

• Du procureur de la République en cas de révélation de faits délictueux dont il a eu connaissance dans l’exercice de sa mission (c. com. art. L. 823-12, al. 2) ;
• De la cellule Tracfin pour respecter ses obligations en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (c. com. art. L. 823-12, al. 3) ;
• De son successeur (c. com. art. L. 823-3, al. 3) ;
• Du CAC de l’entité consolidée s’il est CAC de l’entité consolidante et vice-versa, en cas d’établissement de comptes consolidés. Il en est de même en cas d’établissement de comptes combinés (c. com. art. L. 822-15, al. 2) ;
• Du président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance dans le cadre de la procédure d’alerte (c. com. art. L. 822-15 et art. L. 234-1 à L. 234-4) ;
• De la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques et du juge de l’élection.

Désormais s’ajoute à cette liste, pour toutes les sociétés contrôlées, un signalement pour les irrégularités ou inexactitudes qu’il relève dans les comptes de ces derrières :

• Aux collectivités territoriales et aux groupements de collectivités territoriales actionnaires ;
• À la chambre régionale des comptes ;
• Et au représentant de l’État dans le département (Préfet).

Cette disposition d’applique à toutes les filiales de SEM mis également aux SEM et par extension aux SPL.

>> Périmètre du signalement

L’article précité du CGCT mentionne « dans les conditions fixées à l’article L. 823-12 du même code, les irrégularités ou inexactitudes qu’il relève dans les comptes ».

Après analyse, la CNCC considère que les irrégularités à signaler relevées au cours de l’accomplissement de sa mission de certification des comptes qu’elles portent sur les comptes eux-mêmes, le rapport de gestion, les textes légaux ou réglementaires, les dispositions statutaires ou les décisions prises en assemblée générale ainsi que sur les documents remis aux actionnaires. Elle estime que le signalement ne doit pas couvrir uniquement une partie des irrégularités mentionnées dans le rapport d’opinion, en l’occurrence celles propres aux comptes.

Il est rappelé que le signalement concerne des éléments suffisamment significatifs tels que pourra en juger le Commissaire aux Comptes.

>> Modalités du signalement

Pour rappel, les modalités usuelles de signalement des irrégularités et inexactitudes par le CAC sont les suivantes :

• Rapport sur les comptes annuels (partie « Vérifications spécifiques ») ;
• Rapport ad hoc ;
• Rapport émis en application d’une opération particulière (ex Rapport Augmentation de capital avec suppression du Droit Préférentiel de Souscription) ;
• Communication orale à l’Assemblée générale.

Pour les nouvelles modalités de signalement instaurées par la loi 3DS, le CAC devra adresser soit le rapport ad hoc établi soit, dans les autres cas, un courrier spécifique aux personnes désignées à l’article 211 mentionnant les seules irrégularités ou inexactitudes (pas d’envoi de la totalité du rapport sur les comptes annuels).

Délais d’envoi :

• Rapport ad hoc : dès la transmission au représentant légal de l’entité contrôlée.
• Autres courriers de signalement élaborés à partir des rapports du commissaire aux comptes ou d’une communication orale à l’assemblée : dès que le représentant légal de l’entité aura été destinataire de ces rapports et communications.

 Signalement des irrégularités et inexactitudes – Ce qu’il faut retenir

Signalement aux collectivités ou groupements de collectivités actionnaires, à la Chambre Régionale des Comptes et au Préfet des irrégularités et inexactitudes relevées au cours de sa mission par le CAC (périmètre Code de Commerce). Signalement par envoi d’un courrier ou du rapport ad hoc mentionnant la ou les irrégularités ou inexactitudes.

4.2-Procédure d’alerte

Lorsque le commissaire aux comptes relève, à l’occasion de l’exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, il met en œuvre la procédure d’alerte.

Le commissaire aux comptes des SEM, SPL ou filiales de SEM se voit assigner de nouvelles obligations d’information à l’égard des collectivités territoriales et groupements actionnaires, de la chambre régionale des comptes et du représentant de l’État dans leur département, puisqu’il devra les informer de la procédure d’alerte.

Plus précisément, le commissaire aux comptes devra transmettre aux personnes susmentionnées l’écrit par lequel il invite le président du conseil d’administration ou du directoire à faire délibérer le conseil d’administration ou de surveillance sur les faits relevés (phase 2).

Dans la suite de la procédure, si, après la réunion de l’assemblée générale, le commissaire aux comptes considère que les décisions prises ne permettent pas d’assurer la continuité de l’exploitation, il informe de ses démarches ces mêmes personnes en même temps que le président du tribunal (phase 4 du schéma).

5-Conventions réglementées

L’article 217 de la Loi 3DS modifie plusieurs articles du CGCT dans le cadre de la protection du rôle des élus et organise les conditions de déport de ces derniers.

Art. L. 1111-6

« I- Les représentants d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales désignés pour participer aux organes décisionnels d’une autre personne morale de droit public ou d’une personne morale de droit privé en application de la loi ne sont pas considérés, du seul fait de cette désignation, comme ayant un intérêt, au sens de l’article L. 2131-11 du présent code, de l’article 432-12 du Code pénal ou du I de l’article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, lorsque la collectivité ou le groupement délibère sur une affaire intéressant la personne morale concernée ou lorsque l’organe décisionnel de la personne morale concernée se prononce sur une affaire intéressant la collectivité territoriale ou le groupement représenté.
II.-Toutefois, à l’exception des délibérations portant sur une dépense obligatoire au sens de l’article L. 1612-15 du présent code et sur le vote du budget, les représentants mentionnés au I du présent article ne participent pas aux décisions de la collectivité territoriale ou du groupement attribuant à la personne morale concernée un contrat de la commande publique, une garantie d’emprunt ou une aide revêtant l’une des formes prévues au deuxième alinéa du I de l’article L. 1511-2 et au deuxième alinéa de l’article L. 1511-3, ni aux commissions d’appel d’offres ou à la commission prévue à l’article L. 1411-5 lorsque la personne morale concernée est candidate, ni aux délibérations portant sur leur désignation ou leur rémunération au sein de la personne morale concernée.
III.-Le II du présent article n’est pas applicable :
 1° Aux représentants des collectivités territoriales ou de leurs groupements qui siègent au sein des organes décisionnels d’un autre groupement de collectivités territoriales ;
2° Aux représentants des collectivités territoriales ou de leurs groupements qui siègent au sein des organes décisionnels des établissements mentionnés aux articles L. 123-4 et L. 123-4-1 du code de l’action sociale et des familles et à l’article L. 212-10 du code de l’éducation. » ;

Article L1524-5  :

11^ème alinéa

«-au début, sont ajoutés les mots : « Nonobstant l’article L. 1111-6 du présent code, » ;
-après le mot : « considérés », sont insérés les mots : «, de ce seul fait, » ;
-après la référence : « L. 2131-11 », sont insérés les mots : « du présent code, de l’article 432-12 du Code pénal ou du I de l’article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, » ;

-sont ajoutées deux phrases ainsi rédigées : « Cette seule qualité emporte les mêmes conséquences lorsque l’élu local participe aux délibérations du conseil d’administration ou de surveillance de la société portant sur ses relations avec la collectivité ou le groupement qu’il représente. Elle n’entraîne pas davantage l’application des articles L. 225-40 et L. 225-88 du Code de commerce. » ;»

12^ème alinéa

« Toutefois, lorsque la société d’économie mixte locale est candidate à l’attribution d’un contrat de la commande publique, ils ne peuvent participer aux commissions d’appel d’offres, ni aux commissions mentionnées à l’article L. 1411-5, ni à la délibération attribuant le contrat. De la même façon, ils ne peuvent participer aux délibérations accordant à cette société une aide régie par le titre Ier du présent livre ou une garantie d’emprunt prévue aux articles L. 2252-1, L. 3231-4 ou L. 4253-1, ni aux délibérations mentionnées aux premier, troisième et dixième alinéas du présent article. » ;
3° L’article L. 2131-11 est complété par une phrase ainsi rédigée : « En application du II de l’article L. 1111-6, les représentants des collectivités territoriales ou des groupements de collectivités territoriales mentionnés au I du même article L. 1111-6 ne sont pas comptabilisés, pour le calcul du quorum, parmi les membres en exercice du conseil municipal. »

La loi 3DS organise le processus de décision au sein de la collectivité et au sein des EPL. Ainsi l’article L1524-5 du CGCT dispose que les représentants d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales désignés pour participer aux organes décisionnels d’une EPL ne sont pas considérés, du seul fait de cette désignation, comme ayant un intérêt :

• Au sein de la collectivité : lorsqu’elle délibère sur une affaire intéressant l’EPL,
• Au sein de l’EPL lorsqu’elle se prononce sur une affaire intéressant la collectivité territoriale ou le groupement représenté.

Toutefois la loi précise que les représentants désignés au sein des EPL ne peuvent pas (mécanisme de « déport ») :

• Prendre part au vote de la collectivité lors de l’attribution à l’EPL d’un contrat de la commande publique, d’une garantie d’emprunt ou d’une aide.
• Participer aux commissions d’appel d’offres ou à la commission prévue à l’article L.1411-5 (délégation de service public) lorsque l’EPL est candidate
• Délibérer sur leur désignation ou leur rémunération au sein des EPL.

En revanche, l’élu est autorisé à participer au vote au sein de l’EPL.

La loi 3DS précise également : Elle n’entraîne pas davantage l’application des articles L. 225-40 et L. 225-88 du Code de commerce.

La question de l’impact de ces dispositions sur l’appréciation des conventions réglementées et le rapport spécial du CAC se pose. Le groupe de travail de la CNCC sur les impacts de la Loi 3DS a saisi la Commission des Études Juridiques sur ce point.

 Conventions réglementées – Ce qu’il faut retenir

Saisine en cours de la Commission des études juridiques de la CNCC sur ce point.

 

Pour aller plus loin